Beleggen versus ondernemen: AFM toezicht en prospectusplicht

Onderneming: AFM vrijstelling prospectusplicht

Laten we eerst eens kijken naar wat een onderneming en een beleggingsinstelling inhouden. Een onderneming is in de AFM optiek een bedrijf dat producten maakt, niet-financiele diensten levert of onroerend goed bouwt. Dat verlenen van niet-financiele diensten, zoals de ESMA-richtlijn het omschrijft, vergt nog wel wat nuancering, want je zou het verhuren van een huis als zodanig kunnen beschouwen, terwijl dat toch echt als belegging gezien wordt.

Als je geld wilt ophalen voor je onderneming, hoef je alleen een prospectus te laten goedkeuren door de AFM als je meer dan 5 miljoen euro wilt ophalen. Daaronder is het voldoende om een AFM informatiedocument te hebben en je uitgifte aan te melden. Als je deelname in je onderneming aan een besloten groep van minder dan 150 mensen aanbiedt, is zelfs helemaal geen informatiedocument nodig, alhoewel het wel nuttig kan zijn om een vergelijkbaar document op te stellen.

Beleggingsinstelling: uitgebreidere regelgeving

Een beleggingsinstelling is daarentegen een instelling die bij een reeks investeerders kapitaal ophaalt om dit overeenkomstig een bepaald beleggingsbeleid in het belang van de collectieve beleggers te beleggen. Voor een beleggingsinstelling gelden zwaardere regels, met name onder de Alternative Investment Fund Managers Directive (AIFMD). Als je kwalificeert als beleggingsinstelling, je onder toezicht valt en een vergunning moet aanvragen bij de AFM. Dit kan een complex en tijdrovend proces zijn.

Dit is op zich ook logisch. Vaak verzamelt een beleggingsinstelling eerst geld, en bepaalt dan pas waar het in wordt geinvesteerd. Ook is het feit dat beleggers de aankoopbeslissingen overlaten aan een professionele beheerder een belangrijk kenmerk. Je moet dus volledig vertrouwen op het oordeel van de managers binnen de beleggingsinstelling, daarom dat deze een vergunning moeten hebben.

Hoe wordt je niet als beleggingsinstelling beschouwd?

Je kunt vooral buiten het regime van beleggingsinstellingen blijven door aannemelijk te maken dat je vooral een onderneming drijft in plaats van beleggen. De AIFMD is namelijk van toepassing op instellingen die beleggen als middel om opbrengst te genereren voor de beleggers. Als jouw vehikel een ondernemingsdoel heeft en niet primair gericht is op beleggen, valt het in principe niet onder de AIFMD. De grens tussen ondernemen en beleggen kan soms vaag zijn, vooral als een vehikel zowel actieve als passieve werkzaamheden verricht.

De AFM had hiervoor de Beleidsregel Ondernemen of Beleggen, die redelijk leesbaar is. Daarbij kijkt de AFM op welke wijze waarde wordt gecreerd, bij een onderneming actief door arbeid of bij een beleggingsinstelling passief door het enkel aankopen, aanhouden en weer verkopen van activa. Het kan zijn dat een rechtsvorm zowel actieve als passieve werkzaamheden verricht. In dat geval kijkt de AFM naar de verdeling van actieve en passieve werkzaamheden binnen het balanstotaal. Als die voor meer dan 50% bestaan uit actieve werkzaamheden, is het vehikel een onderneming en daarmee geen beleggingsinstelling voor toezichtdoeleinden.

Deze beleidsregel is echter in 2013 vervangen door een verwijzing naar de Europese AIFMD. Daarmee is de regeling niet zozeer gewijzigd, maar wel anders geformuleerd en breder getrokken. Een goed artikel hierover vind je hier.

Een uitweg zit in de scheiding tussen de beleggers en de beheerder. Dat beheer is vooral gedefinieerd als het aankoopbeleid van de beleggingen en het daarbij behorende risico-management. Als alle investeerders gezamenlijk hierover besluiten is er geen sprake van een beleggingsinstelling. Dit is binnen kleine groepen en met name binnen een coöperatie goed mogelijk.

Daarnaast geldt er een uitzondering voor holdings, die volgens de letter genomen vrijwel elke moeder-dochter combinatie vrijwaart van het zijn van een beleggingsfonds. Echter kijkend naar de context van deze bepaling is deze vooral bedoeld om private equity fondsen (die hun deelnemingen als tijdelijke investering zien) als beleggingsfonds te bestempelen.

Vereisten aan een beleggingsinstelling

Als je toch kwalificeert als beleggingsinstelling, moet de beheerder van het vehikel in principe een vergunning aanvragen bij de AFM. Dit is een ingrijpend proces. Gelukkig is er een light regime beschikbaar voor kleine beheerders. Deze beheerders moeten zich registreren bij de AFM en aan specifieke voorwaarden voldoen, zoals het aanbieden alleen:

• aan professionele beleggers als bedoeld in de Wft (zoals banken, verzekeraars, pensioenfondsen); of
• aan minder dan 150 personen; of
• aan personen die zich committeren voor minimaal EUR 100.000, waarbij dit bedrag in één keer moet worden gestort; of
• met een nominale waarde per participatie van EUR 100.000.

Tot slot moet je net als bij het ophalen van geld voor een onderneming rekening houden met de prospectusregels. Verhandelbare aandelen, obligaties en vergelijkbare instrumenten kwalificeren als effecten en vereisen doorgaans een goedgekeurd prospectus, tenzij er een vrijstelling van toepassing is. Er zijn verschillende uitzonderingen en vrijstellingen, zoals een vrijstelling voor aanbiedingen tot 5 miljoen euro op jaarbasis, met de vereiste van een melding aan de AFM en een standaard informatiedocument.

Gevolgen voor de BTW en vennootschapsbelasting

Het onderscheid tussen een beleggingsinstelling en een onderneming heeft ook gevolgen voor de BTW en vennootschapsbelasting. Als een entiteit kwalificeert als een beleggingsinstelling en valt onder de AIFMD, is deze vrijgesteld van BTW-heffing op haar beleggingsdiensten. Dit betekent dat er geen BTW in rekening wordt gebracht aan haar investeerders. Aan de andere kant, als het bedrijf een onderneming is, moet het wel BTW in rekening brengen op de geleverde goederen en diensten.

In Nederland zijn beleggingsinstellingen in principe vrijgesteld van vennootschapsbelasting (Vpb). Deze vrijstelling geldt als de beleggingsinstelling voldoet aan bepaalde voorwaarden en regels die zijn vastgelegd in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). In plaats daarvan zijn de aandeelhouders of participanten van de beleggingsinstelling belast met de inkomsten uit hun beleggingen. Een onderneming betaalt wel vennootschapsbelasting, al is daar een groot aantal vrijstellingen en aftrekposten voor beschikbaar.

Conclusie

Het is essentieel om het verschil tussen een onderneming en een belegging te begrijpen wanneer je geld wilt ophalen voor je bedrijf. Dit bepaalt namelijk welke regels en vereisten van toepassing zijn en kan een grote invloed hebben op het succes van je financieringsinspanningen. Ik kan je hier goed mee helpen, en waar nodig doorverwijzen naar iemand met een nog verdere specialisatie. Neem gerust contact op voor een eerste orientatie.